tekst: Miłosz Bugiel - prawnik, specjalizujący się w zamówieniach publicznych projektów europejskich
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 3 ustawy pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Naruszenie generalnej zasady określonej ww. przepisem, w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia istnieje dofinansowanie z UE zastosowanie ma „Taryfikator”, stanowiący załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29.01.2017 r., w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, który w punkcie 21, stwierdza, iż w przypadku naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy pzp, polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie, należy naliczyć korektę finansową w wysokości 25% dofinansowania (z możliwością miarkowania do 10% i 5%, w zależności od wagi naruszenia).
Należy zauważyć, iż „Taryfikator” nie rozróżnia konsekwencji ponoszonych w przypadku zamówień udzielanych w procedurze powyżej progów UE i konsekwencji ponoszonych gdy zamówienie udzielane jest w procedurze krajowej. Zatem, czy rzeczywiście dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych powinno zawsze skutkować naliczeniem korekty finansowej, niezależnie od tego czy zamówienie udzielane jest w trybie powyżej progów UE czy też w procedurze krajowej? Otóż, analizując wyniki prowadzonych kontroli, nasuwa się spostrzeżenie, że organy uprawnione do przeprowadzania kontroli postępowań dofinansowanych ze środków UE, niestety mają tendencję do sporego automatyzmu w takich sytuacjach, który zazwyczaj kończy się naliczeniem Beneficjentowi korekty finansowej. Takie podejście kontrolerów, wydaje się być zbyt rygorystyczne, zwłaszcza w przypadku gdy postępowanie przeprowadzone zostało w procedurze krajowej poniżej progów UE. Zazwyczaj, taki opis stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy pzp, i jego stwierdzenie jest zgodne z ustawą pzp, bowiem posłużenie się nazwą własną bez wątpienia jest wyjątkiem od generalnej zasady zakazu opisu przedmiotu zamówienia za pomocą „nazw własnych” (np. wyrok KIO z dnia 02.08.2011 r. sygn. akt: 1556/11”), jednak idąc dalej to już naliczenie korekty finansowej za tego typu naruszenie, wydaje się, być co najmniej sporne i nie uwzględnia interpretacji KE, która notabene znana jest już od roku 2006, bowiem została zawarta w obowiązującym Komunikacie Wyjaśniającym Komisji z dnia 01.08.2006 r., dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02).
Należy zwrócić uwagę, iż na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy pzp, nazwą własną można się posłużyć (w drodze wyjątku), jeżeli występują łącznie następujące przesłanki, tj.:
1/ posłużenie się „nazwą własną” musi być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia;
2/ zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń;
3/ posłużeniu się „nazwą własną” towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Natomiast, w treści „Komunikatu” Komisja Europejska stwierdza, iż „opis cech charakterystycznych produktu lub usługi nie powinien odnosić się do określonego wyrobu lub źródła, szczególnych sposobów postępowania lub znaków towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i towarzyszą mu słowa „lub równoważne.”. Zatem, powyższy komunikat nie uzależnia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia z użyciem „nazwy” od wykazania przesłanki braku możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.
Najłatwiej będzie zobrazować powyższe różnice na konkretnym przykładzie, np. postępowanie na roboty budowlane, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w procedurze krajowej (poniżej progów UE), w którym zamawiający w udostępnionej dokumentacji projektowej (stanowiącej element opisu przedmiotu zamówienia) posłużył się nazwami znanych producentów klejów, tynków czy materiałów izolacyjnych i dopuścił rozwiązania równoważne (w tym dokonał opisu na czym równoważność ma polegać).
Uzasadniając odstąpienie od naliczenia korekty finansowej, należy podnieść, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a specyfiką projektów budowlanych i przedmiarów, będących opisem przedmiotu zamówienia na roboty, jest zwyczajowe wskazywanie wzorcowych materiałów budowlanych, na których opierał się projektant przy sporządzaniu dokumentacji projektowej. Taka informacja ma na celu zobrazowanie wymagań, co do całości zamierzenia budowlanego i ma pomóc wykonawcom przy formułowaniu oferty. Zatem, bez wątpienia można mówić w tej sytuacji o spełnieniu przesłanki o której mowa powyżej tj. posłużenie się „nazwą własną” musi być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponadto, w omawianym stanie faktycznym zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne i podał parametry równoważności (np. zgodność z dokumentacją projektową i wymaganiami prawnymi), czym spełnił kolejną przesłankę określoną w art. 29 ust. 3 ustawy.
Powyższy stan faktyczny, w powiązaniu z brzmieniem art. 29 ust. 3 ustawy pzp w związku z treścią Komunikatu KE, pozwala stwierdzić, że co prawda doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy pzp, jednak takie naruszenie nie powinno skutkować naliczeniem korekty finansowej.
Na marginesie, można również zauważyć, że posługując się nazwami własnymi klejów czy tynków wykorzystywanych do realizacji robót, w pewnej mierze zaistniał brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wskazane nazwy dotyczą: tynków, materiałów izolacji termicznej, klejów, a zatem ich opis funkcjonalny musiałby być oparty na wskazaniu składu chemicznego klejów czy tynków i mógłby być mylący dla potencjalnych wykonawców operujących znanymi im konkretnymi nazwami i tym samym byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1, który wskazuje na obowiązek formułowania opisu za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i w sposób wyczerpujący.
Podobnie, wygląda sytuacja, np. w przypadku dostaw sprzętu w branży IT. Często, są to dostawy sprzętu np. komputerowego, z którego budowany jest system informatyczny, czyli możemy mówić o określonej całości, na którą składają się elementy składowe. W takich okolicznościach często, zwyczajowo przyjmuje się przykładowe określenie z nazwy niektórych z tych części składowych. Służyć ma to zobrazowaniu całości. System informatyczny stanowi kompletną całość, na którą składa się wiele urządzeń i różne oprogramowanie, które łącznie mają zapewnić określony poziom usług. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia (nazwy) nie ma więc na celu ograniczenia konkurencji. Przedmiot zamówienia opisany w ten sposób ma obrazować zapewnienie osiągnięcia celu tj. zapewnienia odpowiedniej jakości usług.
Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, do zadań Instytucji Zarządzających należy m. in. również odzyskiwanie kwot podległych zwrotowi oraz ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r. Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.
Natomiast, nieprawidłowości to, w myśl art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r. każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.
Uwzględniając powyższe, nie każde uchybienie przepisom stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt Rozporządzenia (WE) nr 1303/2013, uzasadniającą wymierzenia korekty finansowej czy stwierdzenie niekwalifikowalności środków.
W kontekście powyższego, aktualnym pozostaje przywołane poniżej orzecznictwo. Jak trafnie wyjaśnił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23.11.2012 r. w sprawie sygn. akt: V SA/Wa1385/12 „Zdaniem Sądu, Zarząd nie odniósł jednak stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej „nieprawidłowości” określonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie na Powiat korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.(…)
W tym względzie należy podzielić stanowisko prezentowane w skardze, iż uzasadnieniem zastosowania korekty jest tylko takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w budżecie. (…) Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił. Do wydawania wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. Zauważyć jednak trzeba, że „wytyczne” nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła praw w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz stanowią jedynie sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. A zatem dopiero po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych. (…) Wskazano w powyższych uwagach wyraźnie, iż oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. (…) Wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany – w tym także co do wysokości – mechanicznie, ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać spowodowanie szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do „wagi” nieprawidłowości.”. Powyższe stanowisko, znajduje odzwierciedlenie w wyroku Trybunału, z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14.
Ponadto, w przypadku naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy pzp, przez Beneficjentów, którzy postępowanie o zamówienie publiczne przeprowadzili w procedurze krajowej, organ kontrolny (instytucja zarządzająca) w uzasadnieniu naliczonej korekty finansowej obowiązany jest uwzględnić wszystkie skutki jakie dla budżetu Unii Europejskiej ma podniesione naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy pzp. Pomocniczy charakter „Taryfikatora”, w tym zakresie, potwierdza ww. wyrok ETS, wydany w sprawie C-406/14. Zatem, fakt iż Taryfikator przewiduje korektę finansową za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy pzp, nie może przesądzać o zasadności jej naliczenia w każdej sytuacji. Dokonując stwierdzenia ww. naruszenia, nie może pozostać obojętnym i niezauważonym przez organy kontroli, Komunikat Komisji Europejskiej 2006/C 179/02, który jednoznacznie wskazuje sposób interpretacji, jaki należy zastosować przy ocenie prawidłowości posłużenia się nazwą własną przy opisie przedmiotu zamówienia.
Nie bez znaczenia jest w tej sytuacji interpretacja wskazana przez Komisję, która w powyższym „Komunikacie” wskazała, iż w omawianej kwestii ETS w wyroku z dnia 21.7.2005 r. (sygn. C-231/03 Coname, pkt 16 do 19) potwierdził, że w konkretnych przypadkach „z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego” podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem. W takich przypadkach „skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie”, by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego.
Oznacza to, że niezasadne jest w postępowaniach o lokalnym charakterze i niewielkim znaczeniu gospodarczym (ze względu na wartość zamówienia niepodlegającą rygorom dyrektyw) uznawanie niekwalifikowaności wydatków w przypadku posłużenia się przykładową nazwą własną np. lokalnych produktów, gdyż nie ma to wpływu na tzw. rynek wspólnotowy a co za tym idzie nie może być mowy o uszczupleniu budżetu UE.
