tekst: Włodzimierz Dzierżanowski - dr nauk prawnych

Niektóre przepisy nowelizacji udało się napisać lepiej, a niektóre udały się mniej.
W mojej ocenie przepisy o weryfikacji podwykonawców zaliczają się do tej drugiej grupy. Gdybym miał streścić zamysł ustawodawcy musiałbym chyba pokusić się o twierdzenie, że nie tylko ja, ale także ustawodawca nie bardzo wiedział co chce osiągnąć.

Teza ta kłóci się co prawda nieco z jednym z podstawowych założeń wykładni prawa tj. założeniem racjonalności prawodawcy, którego działanie powinno być mądrością w znaczeniu praktycznym, jednakże założenie o racjonalności prawodawcy przypisuje racjonalność ustawodawcy w ujęciu deontologicznym, nie zaś doskonałość prawodawcy faktycznemu. Jego niedoskonałości usuwa się tłumacząc każdy przepis, tak aby stał się racjonalny. Koncepcja ta nakłada obowiązek właściwego odczytania norm prawnych niezależnie od błędów, jakie w zakresie redagowania przepisów popełnił prawodawca faktyczny i doprowadzenie ich do zgodności z zasadą racjonalizmu. Przepisy prawa są bowiem aktami woli. Ich wykładnia ma sprawić, by były także aktami rozumu. Próbując kierować się tą maksymą przytoczę przepisy o ocenie podwykonawców uchwalone w ostatnich zmianach do PZP i spróbuję zrozumieć.

By zacząć od podstaw. Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Ta, zdefiniowana w art. 2 pkt 9a to umowa zawarta w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), zaś w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Wszędzie tam gdzie ustawa, a więc także jej nowelizowane przepisy odnoszą się w jakikolwiek sposób do podwykonawstwa, należy przez pryzmat tej definicji odczytywać uprawnienia zamawiającego i obowiązki wykonawcy. Wykładnia rozszerzająca te stosunki na podmioty, których świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części zamówienia nabywanego przez zamawiającego (a więc nie będące podwykonawcami) będzie niedopuszczalna.

W nowelizacji podwykonawstwa dotyczą:

Art. 36b ust. 1, zgodnie z którym Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Przepis kształtuje obowiązek zamawiającego. Musi on nie tylko jak dotychczas domagać się by wykonawca podał zakres zamierzonego podwykonawstwa, ale także wskazał konkretnych podwykonawców.

Nie jest przy tym jasne w świetle wykładni językowej, czy jest możliwa wykładnia rozłączna tj. podanie przez wykonawcę w odpowiedzi na takie żądanie części zamówienia przeznaczonych do realizacji przez podwykonawców i pominięcie wskazania konkretnych podwykonawców. Moim zdaniem obowiązek podania zarówno części zamówienia jak i skonkretyzowania podwykonawców, jest uzależniony od „zamiaru”. Zamiar odnosząc się zarówno do przedmiotu zamówienia jak i podmiotów (podwykonawców) może być zróżnicowany co do precyzji. O ile więc przedmiot podwykonawstwa, wykonawca potrafi wskazać jednoznacznie - winien to uczynić. Jeśli jednocześnie nie powiązał tego zamiaru z konkretnymi podwykonawcami - ich nazw nie musi podać, a zamawiający nie ma podstaw prawnych by domagać się ich wskazania, gdyż to subiektywny zamiar wykonawcy przesądza o tym obowiązku. Z przyczyn oczywistych nie sposób sobie wyobrazić, by zamawiający potrafił dowieść, że zamiar taki po stronie wykonawcy istniał, a podwykonawcy nie zostali wskazani. Bez takiego dowodu zamawiający nie może wyprowadzać jakichkolwiek negatywnych wniosków wobec oferty wykonawcy.

Prawo zamawiającego dotyczy tylko podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zgodnie z art. 43² kc pod firmą działa przedsiębiorca. Przedsiębiorcą jest:

• osoba fizyczna;
• osoba prawna;
• jednostka organizacyjna, nie będąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną,

prowadząca działalność gospodarczą i zawodową we własnym imieniu. O ile więc podwykonawca nie jest przedsiębiorcą - brak w tym przepisie podstaw żądania, by jego nazwa (nie firma, bo tej nie posiada) była podawana w ofercie wykonawcy, nawet gdy ten ma już skonkretyzowany zamiar korzystania z podwykonawstwa takiej osoby.

Jednakże podwykonawcy - nieprzedsiębiorący (czyli w zasadzie wyłącznie osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej) muszą być także na żądanie zamawiającego identyfikowani z nazwiska już w ofercie lub we wniosku na podstawie art. 22d ust 3. gdy zamawiający postanowi badać ich kwalifikacje ze względu na ocenę zdolności do wykonania zamówienia. W mojej ocenie nie dotyczy to jednak wszystkich osób - podwykonawców jakimi wykonawca ma zamiar się posłużyć. żądanie w świetle zasady proporcjonalności (o której mowa poniżej) zamawiający musi ograniczyć do oceny osób, których kwalifikacje wywierają wpływ na należytość wykonania świadczenia i w inny sposób tej należytości nie da się zapewnić.

„Zamiar” jako podstawa czynności wykonawcy rodzi dalsze konsekwencje, także w przedmiotowym ujęciu podwykonawstwa. Ustawodawca po okresie obowiązywania normy o charakterze imperatywnym tj brzmieniu przepisu art. 36 ust. 4 (Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom), utrzymał obecnie istniejącą od 24 grudnia 2013 roku normę o charakterze ius disposityivum, tj. wykazanie podwykonawstwa lub jego brak świadczy wyłącznie o zamiarze istniejącym w chwili złożenia oferty. Zamiar ten nie jest niezmiennym składnikiem oświadczenia woli. Wykonawca nie musi więc z niego skorzystać tj zawsze może wykonać zamówienie samodzielnie mimo iż zamierzał z podwykonawstwa (nie oferującego potencjału podmiotu trzeciego) korzystać.

Z drugiej strony brak zamiaru korzystania z podwykonawstwa w chwili składania oferty nie może przesądzać o niemożności powstania takiego zamiaru w przyszłości. Wprowadzenie podwykonawstwa (a w konsekwencji podwykonawców) do umowy opartej na ofercie w której takiego zamiaru nie wyrażono będzie wówczas oparte o ogólne reguły wykonywania umów, w tym informowanie lub zgodę zamawiającego (w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych) o podwykonawstwie.

Art 25a ust 5. stanowi z kolei, że na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu składa JEDZ dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wartości unijne oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o braku przesłanek wykluczenia w zamówieniach mniejszych.

Przepis, podobnie jak art. 36b ust. 1 odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia konkretnym podwykonawcom. Brak tak skonkretyzowanego zamiaru w ujęciu podmiotowym zwalnia wykonawcę od składania oświadczeń o sytuacji podwykonawców.

Przepis oznacza, że nie tylko wykonawca, ale także każdy podwykonawca, nawet najdrobniejszej części świadczenia będzie weryfikowany z woli zamawiającego pod kątem spełniania wymogów określonych w art. 24 ustawy. Zasada niepodlegania wykluczaniu z postępowania zostaje więc rozszerzona na podwykonawców. Nie można jednak przyjąć, ze prawo zamawiającego przy jej stosowaniu jest nieograniczone. Limituje je zasada proporcjonalności, wprowadzona do art. 7. Zasada ta, znana z Konstytucji to zakaz nadmiernej ingerencji Zamawiającego w swobodę (również konstytucyjną) wolności gospodarczej wykonawcy. Zamawiający stosując zasadę proporcjonalności nie może ustanawiać ograniczeń przekraczających pewien stopień uciążliwości dla ubiegających się o zamówienie zwłaszcza zaś ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy stopniem naruszenia uprawnień podmiotów gospodarczych a rangą podlegającego ochronie interesu publicznego. W ocenie TK (Wyrok z dnia 8 lipca 2008 r. sygn. akt K 46/07) wszelka ingerencja w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej musi być dokonywana środkami adekwatnymi do zamierzonego celu. Naruszeniem zasady proporcjonalności będą ograniczenia wykonawców do ustalania zasad ich działania gdy nie jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu zamawiającego, a jedynie „sprzyja” temu celowi, czy też „ułatwia” jego osiągnięcie. Wyłącznie więc wykazanie, że podwykonawcy nie spełniający przesłanek wykluczenia niweczą możliwość prawidłowej realizacji zamówienia pozwoli domagać się by przesłanki te podwykonawcy spełniali. Ciężar wykazania niemożności realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców wobec których przesłanki wykluczenia zachodzą - obciąży zamawiającego jako twórcę reguł przetargu. Podobnie (w świetle zasady proporcjonalności) musi być oceniana norma art. 36ba ust. 2 zgodnie z którą gdy zamawiający w dowolnym momencie stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia.

Nie jest także jasne kto winien złożyć odpowiednie oświadczenie w formie JEDZ. Przepis wskazuje, iż to wykonawca „składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców”. Jednakże trudno zeń wywnioskować, czy w pojęciu „składa” chodzi o faktyczną czynność złożenia poprzez dołączenie do oferty (wniosku) wykonawcy, czy też o złożenie oświadczenia woli (a raczej wiedzy). Powstaje więc pytanie czy ma być to oświadczenie wykonawcy potwierdzające iż podwykonawca odpowiada wymogom zamawiającego, czy też oświadczenie samego podwykonawcy. Ustawa nie daje tu jednoznacznej odpowiedzi.

Jednocześnie rozporządzenie wykonawcze KE 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wskazuje w Instrukcji sporządzania JEDZ, że jednolity europejski dokument zamówienia jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym, co zdaje się wykonawców czynić składającymi oświadczenie. Ponadto na str. 3 tejże instrukcji wskazuje się, że zamawiający muszą wskazać których informacji będą wymagać od wykonawców, w tym jednoznacznie oświadczyć, czy należy przedstawiać informacje w odniesieniu do podwykonawców, taka konstrukcja wskazuje, że to wykonawca przedstawia informacje o podwykonawcach we własnym oświadczeniu woli, nie zaś składa oświadczenie woli podwykonawcy.

Kolejna niejasność kryje się w przepisach art. 36ba dotyczącym powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi w trakcie jego realizacji. Wówczas wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia JEDZ, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. Mimo braku precyzji przepisu, nie ulega wątpliwości, że żądanie JEDZ od podwykonawcy nie powinno mieć miejsca w postępowaniach o wartościach niższych niż unijne. Nie sposób jednak pojąć, kiedy dla takiego podwykonawcy zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Wobec podwykonawcy wskazywanego już w ofercie/wniosku takich dokumentów nie żąda się nigdy. Tylko nieuwaga ustawodawcy może tłumaczyć inne zasady weryfikacji podwykonawców w zależności od momentu wskazywania podwykonawców. Wykładnia uwzględniająca zasadę proporcjonalności powinna więc nakazywać niestosowanie co do zasady normy o prawie żądania dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia od podwykonawców. Jedyną okolicznością, która to dopuszcza jest wprowadzenie nowego podwykonawcy, w miejsce dotychczasowego podwykonawcy udostępniającego potencjał (dla którego złożono w toku oceny ofert dokumenty podmiotowe).

Zgodnie z art. 36b ust. 1a i 1b, niezależnie od faktu iż podwykonawców - przedsiębiorców wskazuje się zgodnie z zamiarem wykonawcy i na żądanie zamawiającego (przy spełnieniu obu tych przesłanek) w ofercie, ujawnieniu podlega podwykonawstwo, z którego korzysta wybrany wykonawca. Przed przystąpieniem do wykonywania umowy (a więc nie tylko przed dopuszczeniem podwykonawcy ale przed rozpoczęciem jakichkolwiek czynności) wykonawca podaje nazwy podwykonawców. Nie tylko firmy, ale nazwy, a więc także podwykonawców - nieprzedsiębiorców. Wymóg ten odnosi się do podwykonawców, których już wykonawca identyfikuje. Gdy nazwy są nieznane - obowiązek ich podania nie powstaje. Wówczas, dopiero przed rozpoczęciem czynności realizowanych przez podwykonawcę zgodnie z przepisami art. 143a i nast. przedstawia się zamawiającemu podwykonawców w treści projektu umowy lub umowy przedstawianej do akceptacji zamawiającemu. Zarówno art. 36b ust. 1a i b jak
i art. 143a i nast. dotyczące informowania o podwykonawcach dotyczą zamówień na roboty budowlane i usługi.

O ile jednak przedstawianie umów o podwykonawstwo dotyczy nie dotyczy wszystkich podwykonawców w zamówieniach na usługi lub roboty budowlane pomijając podwykonawstwo bagatelne zgodnie z art. 143b ust. 8 to dodany nowelizacją art. 36b ust. 1a odnosi się niezależnie od wartości umowy podwykonawczej do wykonawców którzy będą wykonywać świadczenie w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. Ust. 1b z żądania podania takich informacji dotyczących podwykonawców w umowach o dostawy, a także usługi wykonywane w miejscu nie podlegającym bezpośredniemu nadzorowi czyni uprawnienie zamawiającego. Cel tego przepisu trudno zrozumieć. Zamawiający zyskując wiedzę o konkretnych podwykonawcach (nazwy) nie zyskuje żadnych uprawnień co do ich oceny lub sprzeciwu wobec ich zatrudnienia jako podwykonawców. Nie wpływa to też na zakres jego odpowiedzialności wobec tych podwykonawców, gdyż ta wynika z przepisów już obowiązujących
o podwykonawstwie. W połączeniu z niekwestionowaną normą o odpowiedzialności wykonawcy za podwykonawców, co słuszne i nie budzi wątpliwości, poszerzany stale zakres informowania o szczegółach podwykonawstwa należy uznać za przejaw zbędnego zbiurokratyzowania przepisów i trudno doszukać się w nim racjonalnego charakteru. Na podobną ocenę zasługuje przepis zgodnie z którym Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych podwykonawców (np. zmianie nazwy podwykonawcy przy utrzymaniu jego tożsamości), w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Dotyczy to wszelkich co do wartości umów podwykonawczych przed ich zawarciem. Gdyby poważnie potraktować ten obowiązek, to uchybienie wykonawcy temuż będzie wykonywaniem umowy sprzecznie z prawem powszechnie obowiązującym, a uporczywe uchybianie mogłoby być uznane za podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Byłaby to jednak wykładnia sprzeczna z zasadami rozumu, od których rozpoczynam ten tekst. zastosowanie sankcji najdalej idącej jaką jest zniweczenie stosunku prawnego za uchybienia normie od której nie zależy żadna istotna cecha świadczenia byłoby nie tylko wbrew rozumowi, ale też wbrew obowiązkowi współpracy stron z art. 354 kc.

Ponadto ustawodawca uchyla art. 36a ust. 3 stanowiący dotychczas wyłom w uprawnieniu zamawiającego do nakładania na Wykonawcę obowiązku osobistego spełniania świadczenia. Zgodnie z  art. 356 k.c., (i art. 36a ust. 2 Pzp) wierzyciel może żądać osobistego spełnienia świadczenia, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Zamawiający korzystając z przewidzianej w przepisach art. 36a ust. 2 możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę może zakazać powierzenia wykonywania opisanej części zamówienia innemu podmiotowi (podwykonawcy). Obowiązek ten, zgodnie z art. 36a ust. 1 może dotyczyć w przypadku robót budowlanych lub usług kluczowych części zamówienia zaś w przypadkudostaw – prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Nowelizacja uchyla jednak istotny w sprawie przepis art. 36a ust. 3, zgodnie z którym zastrzeżenie obowiązku osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę było nieskuteczne w przypadku korzystania z podwykonawstwa podmiotu na którego zasoby wykonawca sie powołał przy wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Prawo by posłużyć się jako podwykonawcą podmiotem, którego zasoby były brane pod uwagę na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, było więc niezbywalnym prawem wykonawcy. Po nowelizacji powstaje sytuacja odmienna. Zgodnie z art. 22 ust. 4 w przypadku warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, tylko wówczas jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane tj. zostaną podwykonawcą. jednocześnie skreślenie art. 36a ust. 3 przesądza, że zastrzeżenie zakazu podwykonawstwa obejmuje także podwykonawstwo świadczone przez podmioty udostępniające potencjał. Prowadzi to do wniosku, że w przypadku części kluczowej/czynności rozmieszczenia lub instalacji, powołanie się na potencjał podmiotów trzecich nie bedzie możliwe gdy zamawiający skorzysta z prawa do żądania wykonania tej części osobiście. Przepis może przynieść bardzo pożądane efekty w postaci przewagi konkurencyjnej wykonawców z własnym niekwestionowanym doświadczeniem. Jednakże w kontekście niektórych orzeczeń TSUE i celem dyrektyw polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję (wyroki C-94/12, C - 234/14) brak jest możliwości ograniczania wykonawców w posługiwaniu się potencjałem podmiotów trzecich. Treść przepisu pod kątem jego zgodność z prawem UE wymaga więc szczególnie starannej analizy.